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刚刚:总公司、分公司、子公司投标那些事儿(一)

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2018年10月29日 08:33 来源:中国政府采购报打印

问题:分公司是否具备独立参与政府采购活动的资格?

回答:分公司是否具备独立参与政府采购活动的资格,在实践操作中一直是存在争议的问题。记者在采访时,共“听”到了三种“声音”。

首先要了解,何为总公司?它与分公司之间是什么关系?根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第十四条:“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。”

观点一:不允许分公司参与

在采访中,持“不允许分公司参与”政府采购活动观点的业内人士,均根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第二十二条:“供应商参加政府采购活动应当具备具有独立承担民事责任的能力……”和《公司法》第十四条:“……分公司不具有法人资格,其民事责任由公司(总公司)承担……”认为,分公司不能以自己的名义签署政府采购合同,在履行政府采购合同中发生纠纷或争议时,也不能以自己的名义起诉或应诉,不能以分公司的财产作为其债务的担保手段,采购人与其签署的合同存有巨大风险。因此,分公司不宜作为政府采购的供应商,不能独立参加政府采购活动。

观点二:允许分公司参与,但必须取得总公司授权

“允许分公司参与政府采购活动”观点的持有者认为,从《政府采购法》第二十一条:“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”和《中华人民共和国招标投标法》第二十五条“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织……”两个与招标投标有关的重要法律给出了投标人的定义,即“其他组织”可以作为投标人或者供应商参加投标。哪些组织可以被认定为是“其他组织”?最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条规定列举了“其他组织”的9种类型,其中之一为“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”。据此不难看出,分公司属于法人依法设立并领取营业执照的分支机构,是法定的“其他组织”。因此分公司依法具备政府采购供应商资格。

上海市政府采购中心副主任徐舟认为,根据《政府采购法》第二十二条第(一)项规定,“参加政府采购活动的供应商应当具有独立承担民事责任的能力。”而根据《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第七十四条:“…….分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”分公司经过依法登记,有一定的组织机构和财产,具有相对独立的法律地位,可以从事与其法律地位相适应的民事活动。但其不具有法人资格,民事责任能力不完整。因此他建议,分公司可以参与投标,但要有总公司授权。同徐舟持相同意见的还有上海市财政局政府采购处副处长王周欢。他表示,很多全国性经营的企业,如电信、保险、金融、电力等,在全国各地都设有分公司,如果各地的每一项业务都需要总公司亲自投标显然是不现实的。因此,王周欢建议:“分公司可以参与投标,但必须有两个前提条件,一是得到总公司的授权;二是以总公司的名义进行投标,最终责任应由总公司承担。”

观点三:允许分公司参与,无需授权

天津市政府采购中心信息资源部部长万昊周认为,分公司是合法的政府采购供应商,理由也是根据《政府采购法》第二十一条及《民事诉讼法》第四十八条。但不同于上述观点,他认为分公司可独立参与政府采购活动,且无需总公司授权。

万昊周表示,依据《中华人民共和国公司登记管理条例》四十五、四十六、四十七条规定可知,分公司登记的申请人是公司,分公司的登记事项包括:名称、营业场所、负责人、经营范围。可以将公司的登记行为视为对分公司的授权行为,登记的经营范围就是公司对分公司经营活动的授权范围。这种授权是一种泛授权,不同于针对单项事务的专门授权。这种授权是经过登记机关核准,具有法律效力。分公司依法设立并领取营业执照,其合法经营权已经得到法律认可,可以用自己的名称对外签订合同,不需要在签署经济合同时得到公司的专项授权或加盖公司的印章。如果分公司签订的每个经济合同都必须得到公司授权或加盖公司印章,实质上是剥夺了分公司合法经营的权力,不仅失去了分公司设立、登记并领取营业执照的意义,也严重影响市场参与主体经营活动的效率,排斥了可能发生的互利交易行为。

值得一提的是,实践中,某些特定政府采购项目的参与主体往往是不具有法人资格、不独立承担民事责任的分公司,比如石油石化、电力、通信、银行、金融、保险、法律事务、咨询服务等有行业特殊情况的采购项目。如果将分公司排斥于政府采购供应商范围之外,显然不符合这些采购项目的特点。

汉坤律师事务所律师孟原表示,以上三种观点均有一定的理论支撑,因此建议在实际操作中,编制采购文件时采购人、采购代理机构根据情况予以明确,“分公司是否可以参与投标”,不然到了评审环节会引起分歧。